Проект закону №7032 "Про внесення змін до деяких законів України (щодо імплементації законодавства до вимог багатосторонньої Угоди про торговельні аспекти прав інтелектуальної власності (ТРІПС) СОТ)" С.Осики фактично повторює ті самі основні тези, що й у попередніх його шести варіаціях.

І хоча Комітет з питань економічної політики, управління народним господарством, власності та інвестицій уважає, що цим проектом пропонується врегулювати суперечності між діючим законодавством та імплементувати в законодавство України положення багатосторонньої Угоди про торговельні аспекти прав інтелектуальної власності (ТРІПС) СОТ), документ має під собою не правову, а лобістську позицію.

Головне науково-експертне управління апарату Верховної Ради України, ліберальне й м’яко вважає, що за результатами розгляду в першому читанні законопроект доцільно направити на доопрацювання з поданням на повторне перше читання з урахуванням висловлених зауважень та пропозицій.

Можна тільки подякувати принциповій професійній і громадянській позиції експертів Хавронюка, Трофімова, Зуба та Шевченко, які не зігнулися під тиском лобістів, і чесно та професійно в сьомий раз виконали експертизу цього проекту.

Якщо коротко тезами зупинитись на основних причинах неможливості приймати цей проект.

1. Щодо назви проекту № 7032 "Про внесення змін до деяких законів України” (щодо імплементації законодавства до вимог багатосторонньої Угоди про торговельні аспекти прав інтелектуальної власності (ТРІПС) СОТ).

Експерти правильно звернули увагу випускника факультету міжнародних відносин і міжнародного права Київського національного університету ім. Т.Шевченка С.Осики на те, що імплементацією є включення норм міжнародних договорів у внутрішнє законодавство країни або його приведення у відповідність із міжнародними договорами, а не навпаки, як це випливає з назви проекту. І оскільки до проекту включено зміни до Закону України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності”, які не мають безпосереднього відношення до багатосторонньої Угоди про торговельні аспекти прав інтелектуальної власності (ТРІПС) СОТ, тому запропонували юристу-міжнароднику змінити назву проекту на Закон України “Про внесення змін до деяких законів України щодо виробництва, експорту, імпорту дисків для лазерних систем зчитування”,

2. Щодо змін до Кримінального кодексу України.

С.Осика запропонував установити кримінальну відповідальність за незаконне виробництво, експорт, імпорт, зберігання, реалізацію та переміщення дисків для лазерних систем зчитування, обладнання чи сировини для їх виробництва, якщо ці дії вчинено в значних розмірах. Пропонуючи внести зміни до Кримінального кодексу України (далі КК) шляхом викладення в новій редакції ст. 2031 КК України, яка передбачає кримінальну відповідальність за незаконний обіг дисків для лазерних систем зчитування, обладнання чи сировини для їх виробництва, якщо відповідні дії вчинено в значних розмірах, суб’єкт законодавчої ініціативи, стверджував при цьому, що така редакція нібито більш чітко відповідає вимогам ст. 61 Розділу 5 Частини III ТРІПС.

Аналізуючи цю пропозицію, Головне науково-експертне управління слушно звернуло увагу на декілька обставин:

1. Згідно зі статтею 61 ТРІПС, ефективний кримінально-правовий захист відповідної інтелектуальної власності складається із двох основних елементів: (а) ефективний обшук і конфіскація контрафактної продукції правоохоронними органами без повідомлення порушників (рейди) і (б) існування в законодавстві заходів покарання, що запобігають порушенням прав, і їхнє застосування на практиці судовими органами.

Отже, стаття 61 ставить за обов'язок країнам передбачати кримінальні процедури й покарання (у т.ч. тюремне ув'язнення й значні грошові штрафи), принаймні, у випадках умисної підробки товарних знаків або порушення авторського права. Також повинні бути вжиті такі запобіжні заходи як накладення арешту, конфіскація й знищення контрафактних товарів і будь-яких матеріалів, і знарядь виробництва, що використовувалися при вчиненні правопорушень.

Арешт, конфіскація й знищення товарів мають на увазі проведення всіх трьох дій: просто арешт товарів і їхнє поміщення на склад не є достатньою мірою (особливо, якщо правопорушник залишається безкарним і продовжує займатися своїм бізнесом). Не можна зменшувати важливість арешту, конфіскації й знищення матеріалів і знарядь виробництва, які використовувались при вчиненні правопорушення. Якщо відеомагнітофони, комп'ютери або інше встаткування були арештовані, а потім повернуті правопорушникам, це завдає надзвичайну шкоду, і тільки заохочує правопорушників продовжувати свою піратську діяльність. Якщо сума штрафів занадто низька, або ж устаткування, або контрафактні товари не арештовані, конфісковані та знищені, вимоги по запобіганню такого роду порушень не будуть виконані, просто правопорушникам буде дорожче обходитися їхній бізнес.

Ось про ще йдеться в ст. 61 Угоди ТРІПС і ось на що звертають увагу західні коментатори цієї статті.

Говорити про те, що Кримінальний кодекс України не передбачає відповідальності за посягання на інтелектуальну власність, і не відповідає вимогам Угоди ТРІПС, ми не можемо. У чинному КК України є статті 176, 177, 229, які спеціально призначені для охорони інтелектуальної власності. Цими статтями передбачена можливість конфіскації відповідної продукції та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для її виготовлення.

Отже, вимоги ст. 61 УГОДИ ТРІПС щодо караності відповідних діянь Україною чітко виконано.

Разом із тим, ст. 2031 відрізняється від перелічених статей тим, що нею передбачена відповідальність за посягання не на власне права інтелектуальної власності, а за незаконне виробництво, експорт, імпорт, реалізацію та переміщення деяких матеріальних носіїв прав зазначеної власності.

Ідеться про диски для лазерних систем зчитування, обладнання й сировину для їх виробництва.

Вони не є інтелектуальною власністю так само, як не є нею папір, на якому друкуються, наприклад, такі об’єкти права інтелектуальної власності, як твори літератури й науки, або аудіоплівки, на яких відображені об‘єкти певних суміжних прав.

На переконання експертів ГНЕУ, статтю 2031 КК України треба взагалі виключити із Кримінального кодексу. Сама поява ст. 2031 у КК України в січні 2002 р. була одним із прикладів демонстрації нерозуміння правил кваліфікації злочинів.

Ідеться про те, що ст. 2031 КК є яскравим прикладом надмірної криміналізації. У разі відсутності цієї статті незаконне виробництво дисків для лазерних систем зчитування за наявності підстав кваліфікувалося б за ч. 1 ст. 202 КК – як здійснення без державної реєстрації підприємницької діяльності, що містить ознаки підприємницької та яка підлягає ліцензуванню, або здійснення без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до законодавства, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а експорт, імпорт таких дисків і обладнання, чи сировини для їх виробництва, – за ст. 201 КК як контрабанда (до речі, оскільки дія Закону “Про особливості державного регулювання діяльності суб'єктів господарювання, пов'язаної з виробництвом, експортом, імпортом дисків для лазерних систем зчитування” (див. його ст. 2) поширюється лише на відповідних суб’єктів господарювання, то передбачені статтею 2031 дії, якщо вони вчинені не суб’єктами господарювання, мають кваліфікуватися не за ст. 2031, а за ч. 1 ст. 202 і ст. 201 КК).

Отже, прийняття ст. 2031 суттєво ускладнило кваліфікацію злочинів. Тим самим якраз і було порушено одну з вимог Угоди ТРІПС, а саме: згідно зі ст. 41 Угоди для країни буде досить важко претендувати на відповідність кримінальних засобів захисту статті 61 Угоди ТРИПС, якщо жодні значні штрафи або строки тюремного ув'язнення проти комерційного піратства не застосовуються. Ідеться про те, що відповідні статті КК є "мертвими".

У цьому зв’язку експерти апарату Верховної Ради України вимушені були вказати на те, що складнощі в кваліфікації злочинів часто як раз і стають причиною незастосування правоохоронними органами певних статей КК, причиною того, що ці статті стають "мертвими".

3. Якщо слідувати логіці прихильників того, що КК України має передбачати кримінальну відповідальність не лише за посягання на права інтелектуальної власності, а й на матеріальні носії цих прав, то треба було б установлювати кримінальну відповідальність за порушення вимог законодавства щодо виробництва, чи незаконний обіг паперу, клею, типографської фарби, аудіо- та відеоплівки тощо. При цьому треба було б ігнорувати наявність у КК України інших статей, які вже передбачають відповідальність за такі діяння, якщо вони вчинені з неправомірним "отриманням доходу у великих розмірах".

Щодо змін до Закону України “Про особливості державного регулювання діяльності суб’єктів господарювання, пов’язаної з виробництвом, експортом, імпортом дисків для лазерних систем зчитування”.

1. Змінами до абзацу 13 ст.1 цього Закону пропонується включити до визначення “незаконного обігу дисків для лазерних систем зчитування, обладнання та сировини для їх виготовлення” переміщення цих предметів на умовах, що не відповідають вимогам цього Закону. Головне управління не підтримує внесення цих змін, оскільки спеціальних вимог щодо переміщення дисків, обладнання та сировини для їх виготовлення по території України законом не встановлено.

2. Управління не підтримує виключення з нової редакції ст.6 Закону положення про те, що заявник, який звернувся до органу ліцензування з письмовим зверненням щодо проведення перевірки, несе відповідальність, у тому числі й майнову, у разі не підтвердження викладених у зверненні фактів порушень. Уважаємо, що відсутність такої відповідальності надасть можливість застосування перевірок як інструмента незаконної конкурентної боротьби, оскільки умови господарської діяльності виробника, який перевіряється, на час такої перевірки погіршуються.

3. Змінами до ст. 9 Закону органу ліцензування діяльності з виробництва дисків для лазерних систем зчитування надаються повноваження застосовувати такі заходи, як обмеження, тимчасова заборона діяльності суб’єктів господарювання та опечатування та/або вилучення дисків, вироблених із порушенням вимог цього Закону.

Зазначимо, що такі повноваження органу ліцензування не передбачені Законом України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності”. Крім цього, на нашу думку, обмеження та тимчасову заборону діяльності, а також вилучення дисків доречніше застосовувати за рішенням суду, а не органу ліцензування. До того ж у законі варто було б розкрити зміст цих понять, зокрема, термін тимчасової заборони діяльності та зміст обмеження діяльності.

Узагальнюючий висновок експертів був такий же , як і раніше: За результатами розгляду в першому читанні проект Закону України “Про внесення змін до деяких законів України (щодо імплементації законодавства до вимог багатосторонньої Угоди про торговельні аспекти прав інтелектуальної власності (ТРІПС) СОТ)” доцільно направити на доопрацювання з поданням на повторне перше читання з урахуванням висловлених зауважень та пропозицій.

Експерти не звернули увагу на ще деякі новели цього проекту, які беззаперечно гаряче підтримують пірати і ті, хто хоче ліквідувати одну із самих технологічних галузей України.

1. Чого варта тільки пропозиція вилучити в у частині п’ятій статті п'ятій Закон України “Про особливості державного регулювання діяльності суб’єктів господарювання, пов’язаної з виробництвом, експортом, імпортом дисків для лазерних систем зчитування” слово “імпорт”.

Зрозуміло, що депутати, які кричали про підтримку цього проекту, напевно, як завжди не читали цієї новели, а просто піддалися колективному інстинкту, бо інакше люба нормальна людина звернула б увагу на те, що після прийняття такої правки С.Осики, відміняється обов’язок імпортувати до України лише ті диски для лазерних систем зчитування на яких містяться спеціальні ідентифікаційні коди.

А це означає, що український виробник буде ідентифікувати свою продукцію, а пірати, що будуть увозити на Україну диски без цих ознак - ні. І потім при контрольних закупах, іноземці, які захочуть у черговий звинуватити Україну в піратстві, знов будуть безпідставно звинувачувати в цьому українських виробників.

2. А виключення в абзаці третьому частини другої статті сьомої слів “експортером, імпортером”, означає, що орган ліцензування, що здійснює повноваження, передбачені цим Законом та Законом України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" зможе приймати рішення про усунення порушень ліцензійних умов або тимчасового зупинення дії ліцензії лише виробником, а не експортером та імпортером дисків для лазерних систем зчитування.

3. А в разі порушення вимог цього Закону виробник може одержати нову ліцензію на експорт/імпорт дисків для лазерних систем зчитування, обладнання та сировини для їх виробництва не раніше, ніж через п'ять років з дати прийняття рішення центрального органу виконавчої влади з питань економіки. Які порушення, і, чи санкції є адекватними, законом не вказується.

4. Незрозумілим є й санкції щодо сировини, яка може не відповідати вимогам. Тут фактично йдеться про випуск дисків тільки на іноземній сировині, а не про пошук способів її виготовлення в Україні. Наприклад, у Французькій Республіці, досвід якої нажаль, в Україні не використовують, заборонено ввозити до країни для копії фільмів, виготовлені за межами країні. Ці копії повинні виготовляти тільки у Франції. І це сприяє, і зникненню піратства, і уникнення сплати податків, і відрахуванням на розвиток французького кінематографа.