Про необов'язковість носіння маски у громадських місцях, зокрема в магазинах і транспорті – методичний посібник

Автором встановлений наступний режим застосування авторського права: цей посібник дозволяється вільно копіювати, друкувати, розповсюджувати, використовувати, в тому числі і без отримання на це згоди автора. При частковому чи повному відтворенні змісту посібника – посилання на автора є обов’язковим шляхом публікації адресу сторінки: https://www.fb.com/humirov

Загальні положення 

Конституція України є законом найвищої юридичної сили. Закони і інші нормативно-правові акти повинні відповідати Конституції. Конституція є законом прямої дії. (ст. 8 Конституції України). В зазначених тезах узагальнений зміст “верховенство права”, яке забезпечується шляхом встановлення юридичної сили норм Конституції, зокрема щодо прав людини і громадянина, як домінуючими над змістом інших законів і нормативно-правових актів (постанов уряду, наказів міністерств). Тобто, якщо норма закону чи нормативно-правового акту суперечить нормі Конституції України, для правильного правозастосування слід використовувати норму Конституції. 

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. (ст. 19 Конституції України). Таким чином, слід стверджувати, що без будь-яких застережень та незалежно від будь-яких цілей, причин чи суспільного або особистого інтересу, всі органи і посадові особи держави Україна повинні діяти строго у відповідності до Конституції та не мають повноважень виходити за межі норм Конституції, навіть якщо вони керуються законом, оскільки закон також не має суперечити Конституції. 

При цьому слід звернути увагу на наступне. Відповідно до ст. 147 та п. 2 ст. 150 Конституції України, повноваження тлумачити зміст Конституції України та вирішувати питання відповідності законів України Конституції України належить виключно Конституційному Суду України. Відтак, будь-які органи чи посадові особи держави (поліцейські, міністри, депутати, президент тощо), крім Конституційного Суду України, не мають повноважень тлумачити зміст законодавства. 

Також слід звернути увагу на практику правозастосування. Так, відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України за №9 від 01.11.1996 року “Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя”, у разі, якщо діючий закон чи нормативно-правовий акт суперечить Конституції України в усіх необхідних випадках слід безпосередньо застосовувати Конституцію як акт прямої дії. 

Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. (ст. 19 Конституції України). Ніхто не зобов'язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. За віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність. (ст. 60 Конституції України). Із наведених норм вбачається, що акти і норми, які суперечать Конституції, заборонено видавати та виконувати. При чому відповідальність настає як за видання, так і за виконання незаконного розпорядження. 

1

Тобто, сумлінний громадянин, який поінформований про невідповідність Конституції України певного нормативно-правового акта, зобов’язаний відмовитись від виконання незаконного акту. Якщо він виконає незаконний акт, для нього наступить така ж відповідальність, яка передбачена за видання незаконного акту. Це правило поширюється як на цивільних осіб (простих громадян), так і на поліцейських та інших представників держави. 

Особа, що виконала явно злочинний наказ або розпорядження, за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу або розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах. (ч. 4 ст. 41 Кримінального кодексу України). Поліцейський чи інша особа, яка вимагає від громадянина виконання акту, що суперечить Конституції, є злочинцем і її дії є злочином, який кваліфікується відповідною статтею Кримінального кодексу України. 

Незаконність чинного в Україні карантину 

Виходячи із змісту Конституції України (норми наведені вище), карантин в Україні, що введений органом влади шляхом видання нормативно-правового (підзаконного) акту, повинен строго відповідати закону і Конституції. Основним аспектом законності, поряд із змістом акту, є строге дотримання встановленої законом процедури, оскільки органи влади і їх посадові особи повинні діяти виключно в межах повноважень, встановлених законом і Конституцією. Не може вважатись законним акт, навіть правильний за змістом, який виданий із порушенням процедури, оскільки в такому випадку будуть невільовані норми верховенства права і буде порушений правопорядок . 

Відповідно до ст. 29 Закону України “Про захист населення від інфекційних хвороб” карантин встановлюється і відміняється Кабінетом Міністрів України. Проте, Кабмін не є абсолютно вільним в цьому питанні - це повноваження Кабміну обмежене законом. Це обмеження полягає у встановленні жорсткої і безальтернативної процедури. 

Зазначена стаття закону встановлює, що питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров’я, за поданням головного державного санітарного лікаря України. 

В свою чергу, головний державний санітарний лікар також не є абсолютно вільним в цьому питанні. Його повноваження на ініціювання карантину виникають лише в тому випадку, коли в Україні вже введено надзвичайний стан, підпункт “й” частини 1 статті 40 “Повноваження головного державного санітарного лікаря України” Закону України “Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення” встановлює: 

“У разі введення в Україні чи в окремих її місцевостях режиму надзвичайного стану вносить центральному органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров’я, обґрунтоване подання для прийняття рішення щодо звернення до Кабінету Міністрів України з пропозицією про встановлення карантину.” 

Відтак, законною і такою, що не суперечить Конституції України, є наступна процедура введення в Україні карантину: 

• Дія Перша. Президент видає Указ про введення надзвичайного стану. Верховна Рада затверджує цей Указ. Указ набуває чинності. 
• Дія Друга. Головний санітарний лікар подає в Міністерство охорони здоров’я України подання щодо звернення до Кабінету Міністрів України з пропозицією про встановлення карантину.
• Дія Третя. Міністерство охорони здоров’я України порушує перед Кабінетом Міністрів України питання про встановлення карантину. 
• Дія Четверта. Кабінет Міністрів України встановлює карантин. Карантин набуває чинності. 

При цьому всі чотири дії є обов’язковими і хронологічними. Тобто, до виконання першої та другої дії, четверта відбутись не може. 

Як відомо, надзвичайний стан в Україні не введено. Відповідно, станом на цей момент головний санлікар ще не отримав повноважень ініціювати карантин. А у Кабінету Міністрів не було підстав встановлювати карантин. Відтак, слід стверджувати, що в правовому полі чинного законодавства України карантин не введено. 

Таким чином, діюча постанова про введення карантину є незаконною і не підлягає виконанню. На підставі ст. 60 Конституції України кожна людина зобов’язана відмовитись від виконання постанови Уряду про введення карантину. На підставі ст. 19 Конституції України у взаємозв’язку із ст. 60 Конституції України, жодний орган чи посадова особа не має права вимагати від людини виконання постанови Уряду про введення карантину. 

У разі складання поліцією протоколу про порушення карантину людей (ст. 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення) у зв’язку із порушенням людиною норм постанови Кабміну про встановлення карантину, людині рекомендується здійснити наступні дії: 

1. Направити до суду, який буде розглядати протокол поліції, свої заперечення проти цього протоколу, обґрунтовані відповідно до цього посібнику. 

2. Подати до поліції заяву про злочин відносно тих осіб, які вимагали від людини виконати правила карантину, та відносно поліцейських, які виконують злочинні накази. 

Незаконність вимоги вдягнути “захисну маску” 

Діючий в Україні карантин містить норми (правила та заборони), що обмежують права і свободи людини, встановлені Конституцією України. Зокрема, правила карантину обмежують свободу пересування людини, встановлену статтею 33 Конституції України. 

Це обмеження полягає в тому, що на період дії карантину заборонено перебування в громадських будинках і спорудах, громадському транспорті без вдягнутих засобів індивідуального захисту, зокрема респіраторів або захисних масок, що закривають ніс та рот, у тому числі виготовлених самостійно. (подпункт 1 пункту 10 Постанови КМУ за №641 від 22.07.2020 року “Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2”).  

Тобто, гарантована Конституцією свобода пересування обмежена нормативно-правовим актом Кабінету міністрів України (підзаконним актом). Це обмеження відбулось з метою захисту суспільного інтересу, який полягає в протидії поширенню особливо-опасної хвороби. 

Аналізуючи цю норму, а саме - застосовуючи зазначені вище норми Конституції України, слід абстрагуватись від конфлікту особистого і суспільного інтересу, оскільки вирішальним у правозастосуванні, незалежно від будь-яких цілей і причин, є строга відповідність дій та рішень Уряду законам України і Конституції України. У разі, якщо з’ясовується, що ці рішення суперечать Конституції України, громадяни зобов’язані відмовитись від їх виконання. А у разі, якщо вони їх виконають, настане відповідальність, передбачена Кримінальним кодексом України. 

Конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. (ст. 64 Конституції України). Отже, Конституція (найвищий закон) чітко і конкретно встановлює, що обмеження свободи пересування людини може бути встановлено лише в умовах воєнного або надзвичайного стану. 

Наразі, станом на момент складання цього посібника, в Україні не введено ані воєнний, ані надзвичайний стан. Такі стани вводяться за указом Президента, затвердженим Верховною Радою України. Такого указу не існує. Відтак, будь-яке чинне обмеження свободи пересування, встановлене будь-яким нормативно-правовим актом Уряду, в умовах відсутності ВС чи НС, є таким, що прямо і безсумнівно суперечить Конституції України. Будь-яка людина повинна відмовитись від його виконання. 

3

Висновок: вимога вдягнути “захисну маску” незаконна. Будь-хто зобов’язаний відмовитись від виконання цієї вимоги. Ті, хто вимагають вдягнути “захисну маску”, підлягають кримінальному переслідуванню, про що необхідно подати до поліції заяву про злочин. 

Також слід звернути увагу на практику правозастосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яке здійснюється Європейським Судом із прав людини та Конституційним Судом України. 

Зазначена практика правозастосування встановлює, що урядові акти повинні відповідати загальним принципам правової визначенності та належного урядування. Перший принцип вимагає чіткості розуміння та однозначності запроваджуваної норми. Другий принцип вимагає, щоб запроваджувана норма була розумною, добросовісною та справедливою. 

Відтак, встановлюючи будь-яке обмеження чи заборону, Уряд повинен подбати про те, щоб людина не мала перешкод у виконанні цієї норми та ця норма була співрозмірна із проблемою, на вирішення якої вона запроваджена. 

Вимога носіння “захисної маски” та відповідальність у вигляді штрафу розміром 17000 гривень не відповідають загальним принципам правової визначенності та належного урядування. 

Так, порушення принципу правової визначеності полягає в тому, що законодавство України не містить чіткого визначення термінів “захисна маска” і “респіратор”. Відтак, людина не може визначити носіння саме якої маски (з якого матеріалу, з якими властивостями, з якими параметрами безпеки для здоров’я тощо) буде законним. Враховуючи відсутність у поліцейського чи іншої державної особи повноважень тлумачити законодавство, будь-яку маску можливо визнати як законною, так і незаконною. Тобто, будь-яку особу, незалежно від того намагається вона виконати норму чи ні, можливо притягнути до відповідальності за наявності бажання поліцейського. 

Це, в свою чергу, є порушенням принципу належного урядування, оскільки штраф за невизначену з правової точки зору заборону складає майже півтори середньомісячні зарплати людини в Україні, а питання притягнення до відповідальності де-факто є обмеженим лише бажанням поліцейського скласти чи не скласти протокол. Це є недобросовісним, нерозумним і несправедливим по відношенню до людини. Наявна як дискримінація звичайних громадян по відношенню до поліцейського, так і передумова корупції, обумовлена занадвеликим розміром штрафу. 

Крім того, відсутні належним чином ухвалені науково-медичні докази належності та безпечності для носія маски вимоги її вдягнути. Жодна людина не може бути примушена шкодити своєму здоров’ю. 

Тимчасові рекомендації, затверджені Всесвітньою організацією охорони здоров’я від  05.06.2020 року, опубліковані на офіційному сайті ВООЗ за посиланням https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/332293/WHO-2019-nCov-IPC_Masks-2020.4-rus.pdf зазначають наступне (мовою оригіналу): 

“В настоящее время отсутствуют прямые доказательства (по данным исследований в  отношении COVID-19, а также здорового населения) эффективности всеобщего и повсеместного  применения масок здоровыми людьми в целях профилактики респираторных вирусных инфекций, в  том числе COVID-19.  

В настоящее время не имеется убедительных научных сведений или данных, непосредственно  указывающих на необходимость повсеместного и широкого использования масок здоровыми людьми,  кроме того, необходимо принимать во внимание существующие риски и пользу (см. ниже).  

Вероятными недостатками широкого применения масок здоровыми людьми являются:  • вероятность более высокого риска самозаражения вследствие прикосновения к маске и  последующего касания глаз загрязненными руками (48, 49);  

• вероятность самозаражения в случае, если влажную или загрязненную немедицинскую маску  не заменяют. Данные условия благоприятствуют усилению активности микроорганизма;  

4

• возможность появления головной боли и (или) затруднения дыхания в зависимости от типа  используемой маски;  

• при частом применении на протяжении нескольких часов – вероятность появления поражений  кожи, дерматита, вызванного раздражением, или обострение акне (50);  

• нечленораздельная речь;  

• возможное ощущение дискомфорта (41, 51);  

• ложное чувство безопасности, в результате которого люди могут пренебрегать другими  профилактическими мерами, например, соблюдением безопасной дистанции и гигиеной рук;  • неправильное ношение маски, в особенности детьми раннего возраста;  

• проблемы утилизации отходов; неправильная утилизация масок, приводящая к накоплению  мусора в общественных местах, риск заражения сотрудников коммунальных служб, а также опасность  для окружающей среды;  

• затруднения при коммуникации людей, страдающих глухотой, так как для понимания речи они  ориентируются на движения губ;  

• недостатки или трудности, связанные с ношением масок, в особенности для таких категорий  как дети, лица с нарушениями умственного развития или психическими заболеваниями, пожилые люди  с когнитивными нарушениями, лица, страдающие астмой, хроническими заболеваниями дыхательных  путей или нарушениями функции дыхания, люди, имеющие в недавнем анамнезе травму лица или  челюстно-лицевое вмешательство в области рта, а также лица, проживающие в условиях жаркого и  влажного климата.  

Рекомендуя широкое применение масок населением лица, принимающие решения,  должны :  

• четко разъяснить цель ношения маски, место, время порядок и тип применения маски, указать  преимущества и ограничения, связанные с использованием масок, а также четко разъяснить их место  в наборе мер, включающих гигиеническую обработку рук, соблюдение безопасной дистанции и другие,  являющиеся комплексными и взаимодополняющими;  

• информировать/инструктировать людей в отношении того, когда следует применять маски и  каким образом обеспечивается безопасность их использования (см. разделы, посвященные  эксплуатации и уходу за маской), т.е. каким образом их следует надевать, носить, снимать, стирать и  утилизировать;  

• рассмотреть вопросы о рациональности применения, возможных проблемах обеспечения  снабжения и доступа, социальной и психологической приемлемости (использования или  неиспользования различных типов масок в различных обстоятельствах);  

• продолжать сбор научных сведений и фактических данных в отношении эффективности  применения масок (в том числе различных типов и конструкции, а также других средств для защиты  лица, таких как шарфы) за пределами лечебно‑профилактических учреждений;  

• оценить влияние (положительное, нейтральное или отрицательное) широкого применения  масок населением (в том числе на основе опыта наук о поведении и социальных наук). ВОЗ призывает  страны и общины, в которых рассматривается вопрос о выборе стратегий использования масок  населением, провести тщательное изучение эффективности данной меры в отношении профилактики  и сдерживания распространения инфекции.”  

Висновок. Вимога носіння захисної маски в таких умовах, як вона запроваджена Кабінетом Міністрів України, є скоріше шкідливою і небезпечною, ніж корисною і належною. Відтак, в умовах відсутності правових підстав для застосування, слід стверджувати, що людям в Україні необхідно відмовитись від носіння “захисних масок”. Враховуючи положення ст. 3 Конституції України про те, що людина, її життя, здоров’я і безпека є найвищою цінністю, а держава відповідає перед людиною за забезпечення цих прав, слід стверджувати, що вимога носіння захисної маски є неконституційною (такою, що не відповідає Конституції України), відтак застосуванню підлягає не ця вимога, а безпосередньо норми Конституції. 

===============================================================================

Правові джерела 

При складанні цього посібника використані наступні діючі законодавчі акти України: 

1. Конституція України. 

https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/254%D0%BA/96-%D0%B2%D1%80 2. Кримінальний кодекс України. 

https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2341-14#Text 

3. Закон України “Про захист населення від інфекційних хвороб”. 

https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1645-14#Text 

4. Закон України “Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення”. https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/4004-12#Text 

5. Кодекс України про адміністративні правопорушення. 

https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/80731-10#Text 

6. Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод. 

https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/995_004#Text 

7. Применение масок в контексте COVID-19 (Временные рекомендации ВООЗ). https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/332293/WHO-2019-nCov-IPC_Masks-20 20.4-rus.pdf 

Лінія Маннергейма - Де твоя лінія?